La garde des enfants après un divorce (1)

La garde des enfants après un divorce (1)

BismilLLehi ar-Rahmâni ar-Rahîm

Suite aux problèmes dans la communauté pour ce qui est de la compréhension des règles de la garde des enfants après un divorce et de la manière dont cela doit être fait, nous allons - Insha Allâh - rappeler certaines règles sur la question afin que cela soit pour nous, en tant que musulmans(es), un moyen de revenir aux sources sûres des paroles de nos nobles savants et de comprendre l’essentiel de ce qui doit être retenu sur le point précisément…

Les savants ont expliqué que la meilleure éducation est celle que l’enfant reçoit par les soins de ses père et mère, car leur bonne protection assure son développement physique, intellectuel et psychologique et le prépare à la vie. S’il arrive que des époux se séparent après avoir eu un enfant – ce qui est le cas malheureusement de beaucoup de personnes dans la communauté - la mère mérite la garde plus que le père à moins que la situation de la mère ou de l’enfant ne le favorise pas. La mère est prioritaire parce qu’elle assure la première tutelle et l’allaitement, car elle connaît mieux l’éducation et en est la plus capable et est dotée dans ce domaine d’une patience et d’un temps que l’homme ne possède pas. C’est pourquoi il est dans l’intérêt de l’enfant qu’il bénéficie de sa garde à la base. Et c’est le juge (islamique) qui étudie l’affaire afin de voir ce qui sera le plus utile dans l’intérêt de l’enfant.

Ainsi la tutelle en revient en priorité à la mère de l’enfant, ensuite à la mère de la mère, ensuite pour les Hanafites et les Malékites à la mère du père, ensuite à la mère du père du père de l’enfant, ensuite à la mère du père du grand père, et ailleurs pour les Malékites, c’est à la mère du père après la tante maternelle. Pour les Hanbalites c’est d’abord le père, ensuite sa mère après sa grand-mère maternelle, ensuite son grand père, ensuite la mère (du père de l’enfant). Pour les Hanafites, les Malékites et les Hanbalites, c’est ensuite à la sœur. La garde des enfants n’est plus à la mère dès que celle-ci se remarie selon l’avis unanime des savants. Ainsi les savants disent que la mère est plus en droit d’avoir la garde de ses enfants avant l’âge de sept ans, et cela tant qu’elle ne se remarie pas, et si elle se remarie, le droit passe à celui qui est le plus en droit à cela après elle.

Nous trouvons deux sources principalement qui illustrent parfaitement ce rappel de la garde des enfants par la mère en priorité comme mentionné précédemment, et des conditions qui y sont liées :

1) D’après Abd Allâh Ibn ‘Oumar (radhiallâhu ‘anhu), une femme dit : « Ô Messager d’Allâh ! J’ai conçu mon fils que voici dans mon ventre et l’ai abrité en mon sein et l’ai allaité ; Mais son père cherche à me l’arracher ! ». Le Prophète (sallallahu ‘alayhi wa sallam) lui dit : « Tu mérites plus que lui de le garder tant que tu ne te seras pas mariée. » [1]

2) Yahya Ibn Sa’îd déclare avoir entendu al-Qâssim Ibn Muhammad dire : ‘Oumar avait une épouse Ansarite qui lui donna son fils ‘Âssim Ibn ‘Oumar. Il trouva son fils ‘Âssim entrain de jouer dans la cour de la mosquée et il le saisit par l’épaule et le plaça devant lui sur son monture. Mais la grand-mère de l’enfant le poursuivit et le lui disputa jusqu’à leur arrivée devant Abû Bakr. ‘Oumar dit : « c’est mon fils ». La femme dit : « C’est mon fils » et Abû Bakr dit à ‘Oumar : « laisse-lui l’enfant » et ‘Oumar ne lui disputa pas la parole ». [2]

Toutes les écoles jurisprudentielles sont d’accord sur ce point : c’est à la mère que revient le droit de garde du garçon et de la fille jusqu’à un certain âge.

Les conditions pour la garde sont les suivantes : la responsabilité [majorité], la liberté, l’équité, l’appartenance à l’Islâm si l’enfant à garder est musulman, la capacité d’assumer les charges liées à la garde, et le fait de ne pas se marier avec une personne étrangère à l’enfant. Si l’une de ces conditions n’est pas remplie et si un obstacle apparaît, comme la folie ou la mariage ou d’autres empêchements, le droit de garde est perdu. Si l’obstacle est levé, le parent qui était empêché reprend son droit. Toujours est-il qu’il faut tenir compte de l’intérêt de l’enfant parce que la préservation de son droit prime sur tout le reste. La garde dure jusqu’à l’âge du discernement et de l’autonomie. C’est-à-dire que l’on exerce la garde sur l’enfant jusqu’à ce qu’il soit doué de discernement et soit autonome au point de pouvoir manger, boire, faire sa toilette tout seul, et autre. A ce moment, la garde prend fin, quel que soit le sexe de l’enfant. C’est autour de l’âge de sept ou de huit ans selon l’avis des savants.

L’attention doit être accordée en particulier à l’enfant par-dessus tout. Si l’enfant reste avec l’un des d’eux parents, cela peut lui causer un certain dommage, soit au niveau de sa croyance religieuses ou de son intérêt mondain, il ne devrait pas être accordé de garde à celui des deux qui ne garantirait pas une attention particulière à ces sujets qui ont une importance non négligeable pour l’enfant et son éducation. Et c’est ce qui doit primer dans la garde des enfants comme cela est expliqué par les savants. [3]

P.-S.
A suivre...

Notes
[1] Rapporté par Ahmad, Abû Dâwoud, al-Hâkim qu’il l’a authentifié – Et ce hadîth a aussi été authentifié par SHeikh al-Albânî

[2] Rapporté par Mâlik, Ibn Abî Chaybah et al-Bayhaqî

[3] Al-Fiqh al-islâmî wa Adillatuh, 10/7295-7320 - Ach-Charh ul-Moumti’ ’ala Zâd il-Moustaqni’ du SHeikh Ibn ’Uthaymîn, 13/532-545 – Noûr ‘ala ad-Darb du SHeikh Ibn BâZ, 3/1879-1880 - Zâd ul-Mi’âd fî hadî kheyr al-’Ibâd de Ibn al-Qayyîm, p.917

La garde des enfants après un divorce (2)

BismiLLehi ar-Rahmâni ar-Rahîm

Ce que nous avions déjà expliqué en amont sur la garde des enfants après un divorce ici, se poursuit désormais avec quelques points supplémentaires – non négligeables – permettant en conséquence de mieux comprendre ce sujet sur la base de nos érudits. Comprendre à qui en revient en priorité la garde, et quelles sont les conditions à respecter…

Ibn Qoudâma précise que « l’enfant peut choisir son parent sous deux conditions : la première est que les deux parents soient en mesure d’en assurer la garde. Si l’un des deux n’en est pas capable, c’est le conjoint(e) qui devra être choisi pour sa garde. La seconde est que l’enfant ne soit pas mentalement handicapé. S’il l’est » – dit Ibn Qoudâma – « c’est la mère qui devra le prendre en charge et on ne laisse pas le choix à l’enfant. Car l’handicapé mental, même adulte, est traité comme un enfant. Voilà pourquoi c’est la mère qui est la plus à même de prendre en charge son enfant même après sa puberté. » [1]

Ibn al-Qayyîm explique que « la tutelle sur l’enfant est de deux sortes : une première sorte où la priorité est attribuée au père plutôt qu’à la mère et à ses proches, et c’est la tutelle de l’argent et du mariage. Et en une seconde sorte où la priorité est attribuée à la mère plutôt qu’au père, et c’est la garde et l’allaitement. Selon que ce qui prédomine revient à la mère ou au père, il est à chaque fois pris en compte l’intérêt de l’enfant. » Ibn al-Qayyîm ajoute que « considérant que les femmes s’y connaissent mieux quand il s’agit d’éducation, étant plus patientes, plus douces et plus disponibles, elles ont été privilégiées par rapport à l’homme pour garder les enfants. »

En revanche – précise encore Ibn al-Qayyîm – « si on considère que les hommes sont plus en mesure d’assurer un mariage bénéfique à l’enfant, c’est le père qui est dans ce cas privilégié par rapport à la mère. Ainsi, la préférence pour la mère quand il s’agit de garde et de maternité est une vertu de la Législation et relève du discernement et de l’attention qui est portée aux enfants, et la préférence dans ce cas pour le père s’impose surtout quand il s’agit de gérer leurs biens, et d’assurer leur mariage. » [2] Ibn al-Qayyîm ajoute en explication de cette affaire, qu’il a entendu son SHeikh (Ibn Taymiyyah) dire : « Deux parents se disputèrent un fils devant un juge qui lui laissa la liberté de choisir entre les deux. Il choisit son père. La mère dit alors : « Demandez-lui pourquoi il l’a choisi. » Interrogé, le fils répondit : « Ma mère m’envoie chaque jour à l’école coranique, et là le maître me bat, alors que mon père, lui, me laisse jouer avec les autres garçons. » Le juge prononça alors un jugement en faveur de la mère en lui disant : « Tu mérites plus d’obtenir sa garde. »

« Notre SHeikh » – dit Ibn al-Qayyîm – « dit encore : Si l’un des parents renonce à l’enseignement de son fils et n’applique donc pas le commandement d’Allâh, il a désobéi et n’a plus de droit d’avoir ce fils sous sa tutelle. Plus encore, on dira que tous ceux qui manquent à leurs devoirs envers une progéniture n’ont plus le droit de les avoir sous leur tutelle. Ils en sont alors dispensés et remplacés par celui qui est prêt à remplir ce devoir, l’objectif majeur étant de respecter, dans la mesure du possible, l’ordre d’Allâh et les prescriptions de Son Messager. » Ibn Taymiyyah ajoute, précise Ibn al-Qayyîm : « Cela dit, ce droit n’est pas du même type que l’héritage, lequel se réalise par la filiation, le mariage et l’affranchissement, indépendamment du fait que l’héritier soit pervers ou vertueux. Il s’agit plutôt ici d’une tutelle qui réclame que l’on sache ses devoirs et qu’on les remplisse du mieux possible. Si par exemple, le père se remarie avec une femme qui ne prend pas soin de sa fille et ne veille pas sur elle comme le ferait sa propre mère, la garde revient, dans ce cas, indiscutablement à cette mère. On doit savoir, par ailleurs, que le législateur, à propos de cette question, ne dispose pas de texte général qui détermine les cas où il faut privilégier l’un des parents ou laisser le choix à l’enfant. Les savants sont unanimes sur le fait qu’il ne faut jamais privilégier l’un ou l’autre parent de façon absolue. Il faut en revanche éviter de préférer le plus agressif et le plus négligeant à celui qui, des deux, est le plus vertueux et bienfaisant. Et Allâh Seul Sait. » [3]

Notes
[1] Al-Moughnî de Ibn Qoudâma, 11/417

[2] Zâd ul-Mi’âd fî hadî kheyr al-’Ibâd de Ibn al-Qayyîm, p.907

[3] Zâd ul-Mi’âd fî hadî kheyr al-’Ibâd de Ibn al-Qayyîm, p.922